س1 / تكلم عن تعريف قاعدة
الاسناد و خصائصها ؟؟؟
اولاً : تعريف قاعدة الاسناد
هي قواعد قانونية وطنية من صنع
المشرع الوطني ، لا تعطي الحل المباشر للنزاع وانما ترشد للقانون الواجب التطبيق
ثانياً: خصائص قاعدة الاسناد
1-
قاعدة مرشدة
-
بمعني انها تشير الي القانون
الواجب التطبيق ، في توجه خطاب الي القاضي انه عليه ان يطبقها لتحقيق الغاية منها
.
-
وبالتالي فان قاعدة الاسناد لا
تتكفل بحسم المسالة المطروحة واعطائها الحل النهائي وانما ينحصر دورها في الارشاد
الي القانون الذي يتكفل باعطاء الحل النهائي للنزاع .
-
مثال : قاعدة الاسناد
التي تقضي باخضاع الميراث لقانون جنسية المورث وقت الوفاة ، فاذا عرفنا جنسية
المورث كان على القاضي ان يرجع الي احكام الميراث طبقا لدولة جنسية المورث .
2-
الاصل انها قاعدة مزدوجة الجانب
-
تنعت قاعدة الاسناد بأنها
مزدوجة الجانب بمعني انهاقد تشير الي تطبيق قانون القاضي ، كما قد تشير الي تطبيق
قانون اجنبي بحسب معطيات المسألة المطروحة
-
الازدواجية هي ما تقتضية وظيفة
قاعدة الاسناد باعتبارها وسيلة فض تنازل القوانين ، فاذا اقتصرت قاعدة الاسناد على
حل النزاع في الحالات التي يكون فيها القانون الوطني واجب التطبيق – اي تشير الى
القانون الوطني فقط –فان ذلك يجعل من قاعدة الاسناد عديمة الجدوي في الحالات التي
لايكون فيها القانون الوطني للقاضي هو الواجب التطبيق .
3-
الاصل انها قاعدة محايدة .
-
صفة الحيادية لقاعدة الاسناد
تضح في انها تشير الي اكثر القوانين اتصالاً بالعلاقة بصرف النظر عن مضمون القانون
المشار اليه ، اي بصرف النظر عن النتيجة المادية المتحققة على اثر هذا الارشاد .
-
واذا كانت الحيادية هي الاصل ،
الا انها في بعض الفروض قد تهدف الي تحقيق هدف مادي معين ، وهو ما يتحقق في الفرض
الذي تشير فيه قاعدة الاسناد الي اكثر من قانون لحكم المسألة .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
س2 / ماهي عناصر قاعدة الاسناد
؟؟؟؟؟
1-
موضوع قاعدة الاسناد ( الفكرة
المسندة)
-
حيث انه يستحيل حصر المراكز
والعلاقات القانونية ذات الطبيعة الدولية ، فان المشرع جمع المراكز المتشابه في
اوصافها ضمن فكرة قانونية واحدة ورصد لها قاعدة اسناد خاصة بها .
-
مثال : جميع المراكز
القانونية والعلاقات الناشئة عن الميراث تخضع لفكرة الميراث والتي جعل لها المشرع قاعدة اسناد تقضي بتطبيق
قانون الدولة التي ينتمي اليها المورث .
-
قد يكون موضوع الاسناد مسألة
قانونية واحدة ، مثال ذلك قاعدة الاسناد التي يخضع بمقتضاها الميراث لقانون جنسية
المورث .
-
وقد يكون موضوع قاعدة
الاسناد اكثر من مسألة قانونية ويكون لها قاعدة اسناد واحدة ، مثال اخضاع
الحالة والاهلية لقانون جنسية الشخص .
2-
ضابط الاسناد
أ- المقصود بضابط الاسناد
-
يقصد بضابط الاسناد ، المرشد او
المعيار الي القانون الواجب التطبيق على
الفكرة المسندة ، مثال : الجنسية بالنسبة للحالة والاهلية ، الموقع بالنسبة
للاموال ، ارادة الافراد بالنسبة للعقود ، محل التنفيذ بالنسبة لعقد العمل .
ب- كيفية تحديد ضابط الاسناد
- ضابط الاسناد يستمد من العنصر
الذي يمثل مركز الثقل في العلاقة القانونية ذات الطبيعة الدولية محل البحث .
- الغالب ان تتضمن كل قاعدة
اسناد ضابطاً واحداً يتعين بمقتضاه القانون الواجب التطبيق على المسألة ذات الطبيعة
الدولية .
- قد تتضمن قاعدة الاسناد اكثر
من ضابط كما في فرضين:
الفرض الاول : ان تتضمن
القاعدة اكثر من ضابط يلزم تطبيقهم جميعاً ، وذلك كما في حالة نص القانون المدني
المصري ان يرجع في الشروط الموضوعية لصحة الزواج الي قانون جنسية كلاً من الزوجين
.
الفرض الثاني : ان تشتمل قاعدة
الاسناد على اكثر من ضابط يكون للقاضي ان يطبق اكثرها تحقيقاً لغاية الاسناد ، ومن
امثلة ذلك القاعدة المقررة في القانون المجري والتي تخضع المسئولية التقصيرية
لقانون محل وقوع الخطأ او قانون محل تحقق الضرر ايهما افضل للمضرور .
ج- القانون المسند
اليه
- هو ذلك القانون الذي يحكم
الفكرة المسندة ، فاذا قلنا ان الاهلية يحكمها قانون جنسية الشخص ، فان قانون
الجنية يكون القانون المسند اليه المختص بالتطبيق .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
س3 / ماهي مفترضات عمل قواعد
الاسناد ؟؟
اولاً : ان يتعلق الامر بعلاقة
خاصة
-
تنازع القوانين لا يثور الا
بصدد نوع محدد من العلاقات وهي علاقات القانون الخاص ، وعلى النقيض من ذلك فان
مسائل القانون العام لا تطرح مشكلة تنازع القوانين ، وانما تثير مشكلة اخري وهي
تحديد نطاق تطبيق القانون من حيث المكان .
-
فقانون العقوبات المصري مثلاً
وهو من فروع القانون العام لا يثير تطبيقه تنازعاً بين القوانين ، فان وقعت جريمة
ينحصر البحث فقط في كونها وقعت على ارض الاقليم المصري ام لا ، وكذلك القانون الدستوري
المصري وقانون المالية المصري لا يثير اي تنازع في القوانين.
امكانية تطبيق قواعد القانون
العام الاجنبية
-
اذا كان تنازع القوانين لا يثور
الا بمناسبة العلاقات التي يحكمها القانون الخاص ، الا ان ذلك لا يعني ان مسائل
القانون العام مستبعدة تماماً
فقد يحدث اثناء نظر القاضي
المصري لنزاع بتعلق بعلاقة من علاقات القانون الخاص ذات العنصر الاجنبي ان يرجع
الي القانون العام الاجنبي على اساس ان عيباً في اجراءات الشهر لقيام موظف غير
مختص بابرامه- وذلك في دعوي بطلان زواج ابرم في دولة اجنبية - او في دستورية القانون الاجنبي المراد تطبيقه .
ثانياً : اتصال العلاقة بأكثر
من نظام قانوني
-
ويعبر عن ذلك بشرط (الصفة
الدولية لتنازع القوانين )، فاذا اتصلت المسألة بروابط مع دولتين او اكثر تحقق وصف
الدولية للمسالة المطروحة بما يثير تنازع القوانين .
-
ويشترط ايضاً ان تكون تلك
القوانين المتنازعة صادرة عن وحدات سياسية لها وصف الدولة ، وهو ما يثير المسائل
الاتية :
أ-
ماهية (الوحدة السياسية) التي
تصدر عنها القوانين التي يثور بينها التنازع .
-
يذهب الفقه التقليدي الي ان
التنازع بين القوانين لا يثار الا بين قوانين صادرة عن وحدات سياسية لها وصف الدولة
، وترتيباً على ذلك اذا ثار امام القاضي اللبناني نزاعاً خاصاً وكان القانون
الواجب التطبيق على اطراف النزاع القانون الاسرائيلي فانه يمتنع تطبيق هذا القانون
لعدم اعتراف لبنان باسرائيل ز
-
الا ان هناك معارضين لهذا الرأي
بحجة انه لا يجوز اقحام علاقات الدول في العلاقات القانونية الخاصة ، حيث ان مسألة
الاعتراف مسألة ذات طبيعة سياسية ويكون الافضل عدم التحدي بها في مجال العلاقات
الخاصة .
ب-
اثر عدم الاعتراف بالحكومة
-
اثير هذا الفرض امام محاكم بعض
الدول الاجنبية بشأن القوانين الصادرة عن حكومة روسيا السوفيتية الاتحادية ، فكانت
محاكم بعض الدول الاجنبية تمتنع عن تطبيق قانون روسيا الاتحادية لان دولة المحكمة
لا تعترف بهذه الحكومة ، وكانت دول اخري تطبق قانون روسيا الاتحادية بحجة ان عدم
الاعتراف بحكومة دولة ما لا يحول دون تطبيق قانونها طالما هو الواجب التطبيق .
-
وقد بارك الفقة بالاجماع
والتواتر هذا الاتجاه الذي يطبق قانون الدولة الاجنبية ولو لم يكن هناك اعترافاً
بحكومتها ، حيث ان الاعتراف يكون قاصراً على العلاقات السياسية بين الدول ولا يطول
العلاقات الخاصة بالافراد .
ج-
حكم التنازع الداخلي
-
قد يحدث ان تتعدد القوانين داخل
الدولة الواحدة ، تعدداً شخصياً او اقليمياً ، ويكون التعدد شخصياً حيث تطبق شريعة
خاصة على طائفة من الاشخاص بحسب ديانتهم .
-
ويري جانب من الفقه المصري
والفرنسي ان اطار تنازع القوانين يتحدد بالتنازع الذي يثور بين قوانين صادرة عن دول مختلفة ، وبالتالي يخرج من هذا
الاطار التنازع الاقليمي والشخصي للقوانين داخل اقليم الدولة الواحدة .
-
ويري جانب اخر من الفقه بأن
التنازع الاقليمي بين الوحدات الاقليمية في الدول المتعددة الاقاليم يدخل في اطار
تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص ، فثمة تماثل في الطريقة التي تحل بها
المشاكل في هذين النوعين من التنازع ، وعلى النقيض من ذلك نعتقد ان التنازع الشخصي
للشرائع الموجودة في الدولة الواحدة لا
يندرج في اطار القانون الدولي الخاص، حيث لا يتصور ان يطبق القاضي قانوناً غير
قانونه .
ثالثاً : تباين القواعد
القانونية المتصلة بالعلاقة
-
اذا كانت المسألة المطروحة امام
القاضي المصري خاصة بتقادم حق معين بين شخصين ينتميان الي دولتين مختلفتين ، وكانت
المسألة المطروحة امام القضاء متماثلة من حيث التنظيم القانون في كلا الدولتين ،
فهل يمكن الكلام عن وجود تنازع في القوانين ؟؟؟
-
يري الفقه الامريكي انه لا
تنازع بين القوانين في هذه الحالة ويسمي هذه الحالة بالتنازع الزائف ، حيث ان
القوانين المتباينة ذات مضمون واحد .
-
ويبدو لنا مع جانب اخر من الفقه
ان البحث عن القانون المختص لا يخلو من الفائدة لاكثر من اعتبار ، حيث انه يكون
ايسر على القاضي ان يبحث عن القانون الواجب التطبيق بدلا من البحث عن مضمون كافة
القوانين المتصلة بالعلاقة .
س4 /عرف التكييف _ ثم قارن بين التكييف الاولى او السابق والتكييف
الثانوى او اللاحق ؟
السؤال بصيغة اخرى
__نظرية بارتن ونطاقها فى شان اخضاع التكييف لقانون القاضى ؟
اولاً : تعريف التكييف
التكييف عملية اولية الهدف منها تحديد الفكرة
المسندة التي تلحق بها المسألة القانونية المثارة .
ثانياً : نظرية بارتن فى شان اخضاع التكييف لقانون القاضى
وفيها يري الفقيه بارتن ان التكييف – بحسب الاصل - يخضع لقانون القاضي الا انه
استثني (تكييف المال) واخضعه لقانون موقعه ،كما استثني ما اسماه (التكييفات
الثانوية ) واخضعها للقانون الذي يحكم النزاع .
أ – الاصل ( الرجوع لقانون القاضي)
اكد بارتن ان التكييف بوصفه عمليه اولية لازمة لتحديد القانون الواجب التطبيق
يتم بالرجوع لقانون القاضي، وبالتالي وفي شان قضية (وصية الهولندي) والتي جري فيها
تكييف مسألة الايصاء في الشكل الخطي وفقا لقانون القاضي الفرنسي الذي ألحق هذه
المسألة بالفكرة المسندة الخاصة بأشكال التصرفات ، ولما كان شكل التصرف يحكمه
القانون الذي ابرمت وفقاً له هذه الوصية ، وهو القانون الفرنسي فتكون الوصية صحيحة
لا غبار عليها .
تبرير اخضاع التكييف لقانون القاضي
راي الفقيه بارتن ان اخضاع التكييف
لقانون دولة القاضي هو حل تبرره فكرة سيادة دولة القاضي على اقليمها ، فتنازع
القوانين عند بارتن ماهو الا تنازع بين السيادات .
الفقه الحديث يعتمد المبدأ ويرفض التبرير
آمن الفقه الحديث بما قاله بارتن في ان الاصل هو اخضاع التكييف لقانون القاضي
، ولكنه اختلف معه في تبرير النظرية ، وساق عدد من الحجج لتبرير هذه النظرية :
الحجة الاولي :حجة قانونية (التكييف هو تفسير لقاعدة التنازع)
جوهر هذه الحجة ان التكييف لا يعدو كونه مجرد تفسير لقاعدة الاسناد ولما كانت
قاعدة الاسناد قاعدة وطنية يصوغها المشرع الوطني فان تفسير القاعدة يرجع فيها الي
واضعها فهو اعلم من غيره .
الحجة الثانية : حجة عملية ( من المتعذر معرفة قاعدة الاسناد قبل اجراء
التكييف)
عملية التكييف هي مسالة اولية تتم قبل معرفة قاعدة الاسناد ، ولا يتصور عملاً
ان يتم التكييف وفقاً لقانون اجنبي لم نسلم من البداية بانه القانون الواجب
التطبيق ام قانون القاضي ، ففي قضية ميراث الهولندي لا يمكن ان يتم التكييف وفقا
للقانون الهولندي ونحن لانعلم بداية ان كان هو قانون محل التطبيق ام القانون
الفرنسي .
الحجة الثالثة : حجة ذات طابع نفسي ( القاضي يتأثرحتماً بالمباديء السائدة في
قانونه)
مؤدي هذه الحجة ان القاضي يتأثر حتماً بالمباديء السائدة في قانونه عند اجراء
التكييف وبحم ثقافته وعقليته ومهارته التي اكتسبها والتي ترسبت في اعماقه .
الحجة الرابعة: حجة منطقية تفرضها طبيعة الاشياء ، تكييف واحد عند تطبيق
القاعدة الموضوعية او اعمال التنازع .
طبيعة البحث تقتضي ان يتم التكييف وفقاً لقانون القاضي حتي يتم الاسناد وفقاً
للقانون الوطني ايضاً، وبالتالي لا يختلف القاضي في شان مسألة مرتين او اكثر .
ب- نطاق تطبيق قانون القاضي عند بارتن
التحفظ على النظرية
اذا كان الاصل ان التكييف يتم وفقاً لقانون القاضي ،الا ان هناك تحفظاً وهو ما
يثور من تكييفات ثانوية او تعريفات لاحقة تطرح بمناسبة اعمال القانون الاجنبي
المختص ، فالتكييف الاولي يخضع لقانون القاضي ، ومتي تم الوقوف علي القانون المختص
كان هو المرجع في تحديد التكييفات اللازمة(الكييفات الثانوية) بعد ذلك للفصل في
المنازعة .
مثال
اذا خلص القاضي الي تكييف مسألة واعتبارها من مسائل الاهلية واخضعها لقانون جنسية الشخص ، فان ما يطرح بعد
ذلك من بحث في مسائل معني القصر والبلوغ وعوارض الاهلية يرجع فيها الي القانون
المختص وهو قانون جنسية الشخص .
الاستثناء على نظرية بارتن
الاستثناء الذي اورده بارتان على نظريته واعتبره استثناءاً حقيقياً هو ذلك
الخاص بتكييف المال ، وتحديد طبيعته ، فوصف المال عقاراً او منقول يتحدد بالرجوع
الي قانون موقعه لا الي قانون القاضي .
وذلك لارتباط المال بالحياة الاقتصادية لكل دولة ينتمي اليها المال .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــت
س 5 / ماهي اوجه النقد التي تعرضت اليها نظرية بارتان في المبدأ والاستثناء؟؟؟
اولاً : تقدير المبدأ
يمكن ايجاز اهم المآخذ كما يلي :
1-
اخضاع التكييف لقانون القاضي
يستتبع من الناحية العملية تجاهل المقتضيات الجوهرية للمباديء التى تحكم تنازع
القوانين
ففي مسائل الاحوال الشخصية للمرء تخضع اينما ذهب الي قانونه
الشخصي ، واخضاع التكييف الي قانون دولة القاضي من شأنه ان يطيح بالمباديء التي
يبني عليها تنازع القوانين حيث ان الحالة الشخصية للفرد يتباين معناها وفقا لقانون
كل دولة .
2-
عدم الكفاية المادية لمبدأ التكييف
وفقاً لقانون القاضي وبصفة خاصة في الدول التي تتعدد فيها الشرائع تعدداً شخصياً .
وهو ما يثير عقبتين:
العقبة الاولي :
تبرز عندما يواجه قاضي النزاع علاقة او مسألة غريبة او مجهولة في نظامه القانوني ،
فكيف يتم تصنيف مسألة وفقاً لقانون قاضي
لا يعرف فيه هذه المسألة ، كمسألة تكييف الزواج المتعدد وفقا للقانون الفرنسي الذي
لا يعرفه
العقبة الثانية :
تطرح حينما يكون قانون القاضي من القوانين المتعددة تعدداً شخصياً ، ففي هذا الفرض
يتعذر ان يتم التكييف وفقا لقانون القاضي والا ادي ذلك الي تعدد الكييفات بحسب
القوانين الطائفية الموجودة .
3-
المبررات التي تقوم عليها نظرية
بارتان واهية ويهون دحضها .
يبرر انصار مبدأ بارتان بأن التكييف وفقا لقانون القاضي لا
يعدو كونه مجرد تفسير للفكرة المسندة ، والادق هو ان المشرع الوطني حينما يضع ضابط
الاسناد ليشير الي قانون معين ، فانه يشير الي هذا القانون ليتولي عملية التكييف .
ثانياً : تقدير الاستثناء
لاقي هذا الاستثناء نقداً شديداً من الفقهاء ولم تأخذ
به عالبية التشريعات
تعليقات
إرسال تعليق